Limites e Possibilidades de Juntada de Documentos em Diligências nas Licitações Públicas

Juntada de Documentos em Diligências virou o ponto onde muita licitação descarrila: um licitante esquece algo, a Administração hesita, e a linha entre saneamento e benefício indevido fica perigosa.

Neste artigo, você entende como a Lei 14.133/2021 (art. 64) e a jurisprudência do TCU tratam o tema. Sem floreio. Com critério. E com exemplos do que entra e do que não entra.

Ao longo do texto, você vai aprender:

• quais são as hipóteses legais de diligência (complementação e atualização) e o que o art. 64 permite
• como diferenciar documento novo de documento que só comprova condição preexistente, segundo o TCU
• onde ficam os limites: quando a diligência vira reabertura indevida da habilitação e ameaça isonomia e julgamento objetivo

Resumo do artigo

• A juntada de documentos em diligências busca evitar desclassificações indevidas, conciliando isonomia, julgamento objetivo e eficiência, conforme a Lei 14.133 e a jurisprudência do TCU.
• A diligência não reabre a licitação. Serve apenas para esclarecer, complementar ou atualizar documentos ligados a fatos que já existiam na data da sessão pública.
• Documento novo é o que altera a realidade fática considerada no edital. Documento comprobatório apenas confirma condição preexistente, mesmo que não tenha sido juntado inicialmente.
• O art. 64 da Lei 14.133 permite diligência para complementar informações ou atualizar documentos vencidos após a entrega das propostas, desde que não alterem substância.
• O TCU entende que falhas formais sanáveis devem ser corrigidas por diligência, sob pena de violação à competitividade e à eficiência administrativa.
• Para a Administração, diligenciar é dever motivado e transparente. Para o licitante, é exceção, não substituto de preparo documental rigoroso.

O regime das diligências na transição da Lei 8.666 para a Lei 14.133

A disciplina das diligências e da juntada de documentos no curso das licitações públicas ocupa posição central na transição do velho regime da Lei nº 8.666/1993 para o novo Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).

Se, de um lado, o legislador reafirma a regra de que os licitantes devem apresentar, no momento oportuno, toda a documentação exigida pelo instrumento convocatório, de outro lado confere à Administração um poder-dever de sanar irregularidades formais e esclarecer dúvidas, de modo a evitar desclassificações indevidas e assegurar a seleção da proposta mais vantajosa. Nesse contexto, os limites e possibilidades de juntada de documentos em sede de diligência foram objeto de intensa construção jurisprudencial pelo Tribunal de Contas da União (TCU), o que exige do intérprete uma leitura sistemática que concilie o princípio da isonomia e o julgamento objetivo com o formalismo moderado e a busca da eficiência.

O princípio do favor partecipationis e a mitigação do formalismo

O princípio da competitividade, corolário do princípio da isonomia, que também pode ser denominado de princípio de favor partecipationis (derivado da expressão latina “favorecer a participação”), funda-se no interesse público em ampliar a quantidade de empresas que possam participar da licitação. Com fundamento nesse princípio, na hipótese de omissões ou da existência de cláusulas contendo significado dúbio no instrumento convocatório, deve-se privilegiar a interpretação que favoreça a maior oportunidade de acesso ao certame, inclusive no que tange à mitigação de formalidades desnecessárias, em detrimento de uma interpretação mais restritiva ou formalista.

Do mesmo modo, a previsão constante dos incisos I e V do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, que prevê a desclassificação das propostas que “contiverem vícios insanáveis” (inciso I) ou “apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável” (inciso V), mantendo-se, portanto, a participação dos licitantes que apresentaram propostas ou documentação que contenham irregularidades supríveis, vai ao encontro do princípio de favor partecipationis.

A sanabilidade das irregularidades formais e a instrumentalidade das formas

Assim, por meio do aludido princípio, aplica-se a regra de “sanabilidade” das irregularidades formais nas licitações, com a consequente atenuação do formalismo do procedimento licitatório. O escopo das cláusulas que impõe a inabilitação ou a desclassificação, em tese, dos participantes deve ser avaliado com base no bem jurídico que a regra violada está destinada a tutelar, de modo que, na hipótese de inocorrência de efetiva lesão a um interesse público relevante, deve-se oportunizar ao licitante que a irregularidade seja corrigida. Trata-se, pois, da aplicação do princípio processual da instrumentalidade das formas aos certames licitatórios, relativizando-se o rigorismo formal.

A jurisprudência do STJ sobre formalismo e ampliação da competitividade

Nesse diapasão é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para quem as regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, “sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número de concorrentes, a fim de que seja possibilitado, se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa” (STJ, REsp nº 512.179/PR. Rel. Min. Franciulli Neto. Segunda Turma. DJ, 28 out. 2003. No mesmo sentido: STJ, MS nº 5.606/DF. Rel. Min. José Delgado. Primeira Seção. DJ, 10 ago. 1998).

O regime jurídico das diligências na Lei 14.133/2021

A Lei nº 14.133/2021 consagra, no art. 64, o regime jurídico das diligências na fase de habilitação. O caput do dispositivo reafirma a regra segundo a qual, após a entrega dos documentos de habilitação, não se admite, em princípio, a substituição nem a apresentação de novos documentos. Contudo, o próprio artigo prevê exceções, ao admitir a juntada de documentos em sede de diligência com 2 (duas) finalidades específicas: a) complementar informações acerca de documentos já apresentados, quando necessário à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame; e b) atualizar documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

Ademais, o § 1º autoriza o saneamento de erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos, mediante despacho fundamentado, registrado e acessível a todos. Trata-se de técnica legislativa que, embora inspirada no antigo art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, abandona a leitura puramente proibitiva e explicita, no próprio texto legal, a função saneadora das diligências.

A diligência, portanto, não é uma faculdade meramente discricionária, mas consubstancia um verdadeiro dever-poder de cautela da Administração Pública.

O entendimento do TCU sobre falhas sanáveis e diligências obrigatórias

A jurisprudência do TCU, em linha com a doutrina do formalismo moderado, há muito afirma que o procedimento licitatório é instrumento para se alcançar um resultado – a contratação mais vantajosa – e não um fim em si mesmo; assim, não se justifica inabilitar licitante por falhas formais sanáveis, quando é possível, com simples diligência, obter esclarecimentos ou complementações que demonstrem condição já existente à época da sessão. A Administração que se recusa a promover diligências razoáveis viola não apenas o princípio da eficiência, mas também a própria competitividade, ao afastar potenciais contratados por meros equívocos documentais.

Não obstante, a instrumentalidade das formas não autoriza a transformação da diligência em mecanismo de reabertura da fase de habilitação ou de “reconstrução” da proposta ou da qualificação do licitante. O ponto nevrálgico da discussão – tanto sob o regime anterior quanto sob a Lei nº 14.133/2021 – consiste em delimitar o que se entende por “documento novo” e em que medida é possível admitir a juntada de documentos ausentes. 

O Acórdão 1.211/2021 do TCU e a consolidação do entendimento jurisprudencial

Em vários precedentes, consolidados no paradigmático Acórdão nº 1.211/2021-Plenário, o TCU assentou que a vedação legal à inclusão de documento novo que deveria constar originalmente da proposta não se aplica à hipótese de documento ausente que apenas comprova condição já atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta (ou seja, comprova condição preexistente à abertura da sessão pública), e que deixou de ser juntado por equívoco ou falha, devendo, nessa situação, ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro ou agente de contratação (TCU, Representação. Processo nº 018.651/2020-8. Rel. Walton Alencar Rodrigues. Data da Sessão: 26 mai. 2021).

Essa orientação jurisprudencial leva a uma distinção qualitativa relevante: documento novo, para fins da vedação legal, é aquele que, apresentado posteriormente, altera a realidade fática considerada pelo edital na data da sessão pública, introduzindo requisito de habilitação ou atributo da proposta que não existia na ocasião própria. De outro lado, documento meramente comprobatório de situação pré-existente – como certidão emitida em data anterior à sessão, atestado técnico já expedido ou balanço patrimonial encerrado em exercício anterior – não é considerado “novo” em sentido jurídico-material, ainda que fisicamente não tenha sido juntado no momento oportuno. Nessa linha, o TCU tem reiterado que a proibição legal não alcança documentos apresentados em diligência para atestar condições preexistentes à abertura da licitação, desde que a ausência inicial decorra de erro ou falha e a juntada posterior observe a isonomia entre os licitantes. 

A partir dessa moldura, pode-se traçar, em linhas gerais, os limites negativos da diligência. Em regra, é indevida a utilização da diligência para suprir a ausência completa de documentos de habilitação que o edital expressamente exigia, quando tais documentos dizem respeito a requisitos materiais, como balanço patrimonial, atestados de capacidade técnica ou certidões de regularidade, que o licitante simplesmente deixou de apresentar. Também não se admite a apresentação de documento que altere a substância da proposta ou da qualificação, como nova composição de preços, substituição de atestado por outro que comprove experiência qualitativamente diversa ou inclusão de garantia inexistente à época da sessão. Nesses casos, a jurisprudência de cortes de contas, inclusive estaduais, insiste em que a diligência não pode servir para reabrir a competição, sob pena de grave afronta à isonomia e ao julgamento objetivo. 

Em sentido oposto, configuram hipóteses típicas de juntada admissível, em sede de diligência, a complementação de informações constantes de documento já apresentado e a atualização de certidões ou documentos cuja validade tenha expirado no curso do procedimento. A Administração pode, por exemplo, solicitar detalhamento de atestado de capacidade técnica já juntado, a fim de confirmar quantitativos e características do objeto; pode ainda exigir a apresentação de nova via de certidão de regularidade fiscal vencida após a data de entrega das propostas, desde que o licitante demonstrasse regularidade naquele momento e apenas ocorreu o decurso de prazo. Estas situações se enquadram diretamente nas hipóteses de complementação e atualização previstas no art. 64, incisos I e II, e são expressamente reconhecidas pelo TCU como compatíveis com o formalismo moderado. 

Além disso, conforme já mencionamos, decisões recentes do TCU admitem a juntada de documentos que atestem condição preexistente à sessão (como determinado atestado ou comprovação que o licitante já possuía à época da apresentação das propostas), desde que seja possível comprovar que a condição já estava satisfeita e que a ausência do documento decorreu de falha, devendo a Administração, inclusive, diligenciar para obtê-lo, se isso for necessário para preservar a competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa.

Implicações práticas para a Administração Pública

Do ponto de vista da Administração, as implicações práticas dessa construção são significativas. O agente de contratação ou a comissão não podem limitar-se a uma leitura literal do edital e da lei, desconsiderando o dever de promover diligências quando se trate de falhas sanáveis e quando haja indícios de que o licitante reúne efetivamente as condições de habilitação. Por outro lado, devem documentar de maneira minuciosa toda diligência realizada: o fundamento legal, a motivação concreta (em que consiste a dúvida ou a falha formal), o prazo concedido, a resposta do licitante e a forma como a informação foi valorada no julgamento. A condução seletiva ou arbitrária de diligências, dirigida apenas a determinado licitante, sem extensão isonômica aos demais, comprometerá a legitimidade do certame, ensejará representações perante os órgãos de controle e acarretará a nulidade do procedimento. 

Implicações práticas para o Licitante

Sob a perspectiva dos licitantes, a principal implicação jurídica é que a diligência não pode ser concebida como mecanismo ordinário de “correção de rumo” para suprir descuidos na montagem da documentação. O dever de preparar, com rigor e antecedência, a habilitação permanece integral. A empresa que atua de forma profissional em licitações deve organizar previamente seus arquivos, manter atualizadas as certidões, atestados e demonstrações contábeis, e conferir cuidadosamente o atendimento a todas as exigências editalícias antes da sessão. Em caso de falha pontual, a diligência pode funcionar como válvula de segurança; mas o licitante não tem direito subjetivo à reabertura da fase de habilitação para juntar documentos que simplesmente não possuía ou cujo conteúdo altere a substância da qualificação. De outro lado, quando o edital é interpretado de forma excessivamente rigorosa, negando-se diligência para sanar falhas manifestamente formais, cabe ao particular reagir por meio de impugnações administrativas, recursos e, em último caso, provocação ao controle externo. 

Ficou com alguma dúvida?

Em síntese, os limites e possibilidades de juntada de documentos em diligências nas licitações públicas resultam de um equilíbrio delicado entre segurança jurídica e eficiência. A Lei nº 14.133/2021, ao mesmo tempo em que reafirma a regra de que a documentação deve ser apresentada no momento oportuno, positivou a função saneadora das diligências e abriu espaço, com o apoio da jurisprudência do TCU, para admitir a juntada posterior de documentos que apenas atestem situações preexistentes à sessão, cuja ausência decorreu de equívoco ou falha.

A Administração, nesse cenário, deve exercer o dever-poder de diligenciar com transparência, motivação e respeito à isonomia, evitando tanto o formalismo exacerbado quanto a informalidade que descaracterize o julgamento objetivo. Aos licitantes, por sua vez, incumbe estruturar sua participação de forma profissional, tratando a diligência como instrumento excepcional de correção e não como substituto da diligência empresarial.

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