A participação de empresas em consórcio é um mecanismo estratégico e regulado pela Lei nº 14.133/2021 para viabilizar a disputa e execução de contratos públicos. Este artigo analisa os requisitos e cuidados essenciais envolvidos nessa modalidade associativa. Ao longo do texto, serão abordados:

  1. Os requisitos legais para formação e habilitação do consórcio no processo licitatório;
  2. A discricionariedade da Administração Pública e a jurisprudência do TCU sobre a admissibilidade;
  3. Os desafios práticos e a responsabilidade solidária dos consorciados durante a execução contratual.

Resumo do artigo

  • Consórcio é união de empresas sem personalidade jurídica para licitar, somando capacidades para atender exigências isoladamente inatingíveis.
  • A Lei 14.133/2021 regula o instituto, exigindo compromisso formal, indicação de empresa-líder e soma das qualificações dos membros.
  • Todos os consorciados possuem responsabilidade solidária perante a Administração, tanto na fase licitatória quanto na execução do contrato.
  • A admissão é regra, mas a Administração pode vedar ou limitar consórcios se justificar, priorizando a competitividade do certame.
  • O TCU recomenda consórcios para objetos complexos e aceita limitações excepcionais para evitar pulverização de responsabilidades.
  • A gestão exige rigor na escolha de parceiros e planejamento, devido aos riscos da responsabilidade solidária na execução.

Os Envolvidos no Processo Licitatório: Agentes Públicos e Privados

O processo de logística do setor público, materializado por meio de licitações e contratos administrativos, envolve uma série de pessoas físicas e jurídicas, representadas por agentes públicos e privados.

Sob a perspectiva da Administração Pública, participam do processo os órgãos e as entidades administrativas – designados contratantes – que são representados por diversos agentes públicos, entre os quais se destacam os papéis desempenhados por autoridade superior, agente de contratação, comissão de contratação, pregoeiro, equipe de apoio, fiscal de contrato e gestor de contrato.

De outra parte, estão envolvidas pessoas físicas ou jurídicas, ou consórcios de pessoas jurídicas – designados, em um primeiro momento, licitantes e, se vencedores do certame, contratados (ou contratadas). As entidades privadas podem, ainda, estar constituídas na forma de sociedades cooperativas, enquadrarem-se nos limites de faturamento anual que lhes caracterizem como microempresas e empresas de pequeno porte ou, ainda, adotarem processos produtivos inovadores e ambientalmente sustentáveis que lhes possibilitem usufruir de uma margem de preferência nas licitações. Existe, ainda, a possibilidade de contratação direta, inclusive com pessoas jurídicas que integram a própria Administração Pública, nas hipóteses especificadas na legislação.

O que é Consórcio de Empresas?

Consórcio de empresas é um instrumento associativo por meio do qual várias empresas, sem a aquisição de personalidade jurídica ou capacidade patrimonial próprias, unem-se com o objetivo de realizar um empreendimento específico, participar de negociações ou licitações públicas. A razão de ser dos consórcios de empresas, nas licitações públicas, é possibilitar o acesso ao certame e a execução do objeto contratual a pessoas jurídicas que, isoladamente, não seriam capazes de atender às exigências de participação e, consequentemente, cumprir satisfatoriamente os encargos contratados.

O Consórcio de Empresas: Conceito e Finalidade nas Licitações

Nos termos prescritos pelo art. 15 da Lei nº 14.133/2021, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: a) comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; b) indicação de empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; c) admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do montante dos valores de cada consorciado; d) impedimento, na mesma licitação, de participação de empresa consorciada, isoladamente ou por meio de mais de um consórcio; e e) responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

O legislador da vigente Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com isso, optou por estabelecer, como regra, a possibilidade de pessoas jurídicas participarem de licitação em regime de consórcio. A vedação deverá ser objeto de motivação específica.

Requisitos Legais para a Constituição e Participação do Consórcio

Nesse sentido, há tempos o Tribunal de Contas da União já vinha se manifestando sobre a necessidade de motivação específica da decisão sobre a possibilidade ou não de participação de empresas em consórcio nos certames licitatórios, afirmando que

“a admissão ou não de consórcio de empresas em licitações e contratações é competência discricionária do administrador, devendo este exercê-la sempre sob justificativa fundamentada. Não obstante, a participação de consórcio é recomendada sempre que o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto” - BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação (REPR). Processo nº 020.118/2012-0. Acórdão nº 2.831/2012 – Plenário. Rel. Min. Ana Arraes. Data da sessão: 17 out. 2012.

Isso porque, conforme mencionado, o consórcio permite a participação de empresas que, isoladamente, não seriam capazes de atender às exigências de habilitação – a partir do somatório das experiências, demonstradas pelos atestados de capacidade técnica, e da capacidade operacional, demonstrada pelo patrimônio e demonstrações contábeis, de todos os consortes –, fator que, em tese, amplia a competitividade. Ocorre que, por vezes, o consórcio pode produzir o resultado inverso: ao possibilitar a participação conjunta de empresas que, isoladamente, teriam condições de atender integralmente as exigências do edital, corre-se o risco de reduzir-se o número de propostas a serem apresentadas. Isso pode advir quando se estiver diante de um mercado restrito e o objeto for relativamente simples de ser executado. Nessa situação, o Poder Público poderá, em caráter excepcional e motivadamente, exigir que as empresas compareçam isoladamente ao certame.

O Estatuto Licitatório prescreve que o edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação, exigência que não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas ou empresas de pequeno porte, assim definidas em lei. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso subscrito pelos consortes.

Do mesmo modo que se apresenta possível a proibição da participação de empresas em regime de consórcio, autoriza-se que o edital de licitação estabeleça limite máximo ao número de empresas consorciadas, mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente.

A Corte de Contas da União, mesmo antes da previsão expressa inserida no vigente Estatuto Licitatório, já entendia ser “perfeitamente aceitável a limitação do número de empresas consorciadas, em caráter excepcional, impedindo a pulverização de responsabilidades”, em situações muito específicas e “desde que devidamente justificada” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Denúncia (DEN). Processo nº 000.658/2011-1. Acórdão nº 718/2011 – Plenário. Rel. Min. Valmir Campelo. Data da sessão: 23 mar. 2011). No mesmo sentido, afirmou que “a não limitação de quantidade de empresas por consórcio poderia diminuir a quantidade de concorrentes, vez que o número de consórcios participantes, potencialmente, seria reduzido” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação (REPR). Processo nº 010.041/2006-6. Acórdão nº 1.332/2006 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Data da sessão: 2 ago. 2006).

A Discricionariedade da Administração e a Jurisprudência do TCU

A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.

Importante destacar que a formação de consórcios também impõe desafios à Administração quanto à gestão contratual, especialmente na fase de execução do contrato administrativo. A responsabilidade solidária dos consorciados implica que todos respondam conjuntamente pelas obrigações contratuais, inclusive quanto a eventuais inadimplementos. Esse fator requer maior rigor na fiscalização do contrato e na análise prévia da capacidade individual e coletiva dos participantes. A experiência prática revela que, especialmente em contratos de longa duração ou de natureza complexa, a gestão de consórcios exige planejamento detalhado, comunicação eficaz com os representantes e estrutura robusta de governança interna por parte dos consorciados.

Outro ponto relevante diz respeito à ausência de personalidade jurídica própria dos consórcios. Embora representem uma união formalizada de vontades e responsabilidades, os consórcios empresariais não se constituem como pessoas jurídicas autônomas, salvo nas hipóteses específicas de consórcios públicos, regidos pela Lei Federal nº 11.107/2005. No regime comum das licitações, o consórcio é desprovido de capacidade jurídica própria, o que implica que todos os atos praticados no âmbito da contratação sejam imputáveis diretamente às empresas consorciadas. Nesse contexto, como mencionado, a legislação impõe aos integrantes responsabilidade solidária, o que significa que cada consorciado responde integralmente pelas obrigações assumidas pelo consórcio, seja perante a Administração Pública, seja perante terceiros. Tal característica reforça a necessidade de rigor na seleção dos parceiros consortes e na definição clara das responsabilidades internas, uma vez que o inadimplemento de um pode gerar graves consequências jurídicas para os demais. Essa estrutura exige, ainda, maior diligência da Administração na fiscalização contratual, sobretudo em contratos de maior vulto ou complexidade.

Por fim, observa-se que a constituição de consórcios pode representar uma estratégia relevante para a inserção de empresas nacionais em projetos de cooperação internacional, especialmente no contexto de licitações financiadas por organismos multilaterais. Nesses casos, os consórcios podem ser formados entre empresas brasileiras e estrangeiras, desde que observadas as regras do edital e os tratados e acordos internacionais aplicáveis. Essa dimensão evidencia o potencial do consórcio como ferramenta não apenas de viabilização técnica e econômica, mas também de integração mercadológica e fortalecimento da competitividade em mercados mais amplos.

Considerações Finais sobre os Consórcios

A participação de empresas em consórcio constitui um instrumento legítimo como meio de viabilizar a participação em procedimentos licitatórios de empresas que, individualmente, não atenderiam às exigências técnicas e econômicas requeridas para a execução contratual. 

O regime de consórcio, além do potencial de ampliar a competitividade e possibilitar a participação de empresas com menor capacidade isolada, deve ser regulado com cautela nos instrumentos convocatórios, considerando as características do objeto, a realidade do mercado e os riscos envolvidos. A atuação da Administração Pública, nesse contexto, deve sempre observar os princípios da motivação, isonomia, eficiência e competitividade, norteadores do processo licitatório.