Recomposição ou manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato

O reajuste de contratos administrativos por repactuação ganhou destaque na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) como uma forma específica de preservar o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos. 

Diferentemente do reajuste em sentido estrito, ele exige para sua aplicação a análise detalhada da variação real dos custos do respectivo objeto, sobretudo, os da mão de obra. 

Neste artigo, você vai entender em quais situações a repactuação pode ser aplicada e quais cuidados o contratado e a Administração precisam ter para não perder direitos ou gerar controvérsias.

Ao longo da leitura, você aprenderá:

• Diferenças práticas entre reajuste em sentido estrito e reajuste por repactuação.
• Condições legais e datas-base que regulam a aplicação (da) do reajuste por repactuação.
• Riscos e pontos de atenção, como a necessidade de pedido expresso e o perigo de preclusão do direito se houver omissão do contratado.

Resumo do artigo

• O Reajuste de Contrato por Repactuação é previsto na Lei 14.133/2021 e se aplica apenas a contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra.
• Diferentemente do reajuste em sentido estrito, o Reajuste de Contrato por Repactuação exige análise de planilha analítica para comprovar a variação real dos custos do contratado no período a que se refere o reajuste, sem a utilização de índices de preço para tanto.
• A repactuação aplica-se a partir de datas-base distintas: apresentação da proposta para custos de mercado e acordos ou convenções coletivas de trabalho para custos de mão de obra.
• O Reajuste de Contrato por Repactuação só ocorre mediante pedido expresso do contratado, feito dentro da vigência do contrato e antes de eventual prorrogação do prazo de vigência contratual, sob pena de perda do direito.

Atualização dos preços contratuais na NLLC

Recordando o que já foi explicitado na parte 1 deste artigo, a Lei federal 14.133/2021 (nova lei de licitações - NLLC) estabeleceu uma nova sistemática no tocante às alterações ou atualização dos preços contratuais, introduzindo várias novidades em relação ao que era contemplado nos regimes jurídicos por ela revogados, notadamente o regime jurídico da Lei federal 8.666/1933.

De uma forma sistemática e esquematizada, pode-se dizer que as alterações ou atualizações dos preços contratuais na NLLC são assim apresentadas:

Sem perder de vista este quadro esquemático, na parte 1 deste artigo tratamos da alteração dos preços contratuais mediante negociação e, bem assim, da recomposição ou manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio de reajuste em sentido estrito. Neste artigo (parte 2), especificamente, trataremos da recomposição ou manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio do reajuste por repactuação. 

Diferença entre reajuste em sentido estrito e reajuste por repactuação

A nosso ver, o principal traço distintivo entre o reajuste em sentido estrito e o reajuste por repactuação é que neste, diferentemente do que ocorre naquele, o valor do preço reajustado, pelo menos da parcela do preço relativa ao custo da mão de obra, não é obtido com a aplicação de um índice de preço fixado no contrato, mas, sim, a partir da demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com base em nova planilha de custos e formação de preços, a ser apresentada pelo contratado a cada pedido de aplicação, expressando a variação desses custos no período correspondente ao reajuste contratual. 

Base legal na Lei 14.133/2021

As regras que permeiam o reajuste por repactuação estão previstas nos artigos 135 incisos I e II e parágrafos 1º a 6º; 6º inciso LIX; 25 § 8º inciso II; e 92 § 4º inciso II todos da Lei 14.133/2021.

Condições para aplicação do reajuste por repactuação

A partir do contido nos mencionados dispositivos legais, as condições a serem observadas para a aplicação dos reajustes por repactuação são:

Aplicação restrita a contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra

Aplicação restrita aos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, não havendo, nos dispositivos legais que disciplinam a repactuação, menção expressa à adoção de índice de preços para a obtenção do valor reajustado, como ocorre nos casos de reajuste em sentido estrito.

Segundo se colhe pela definição contida no artigo 6º inciso I da Lei 14.133/2021, são considerados serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, aqueles em que a equipe de trabalho do contratado atende exclusivamente ao contrato celebrado com a Administração Pública.

Serviços com predominância de mão de obra, a seu turno, são aqueles em que, no preço, a parte predominante se refere, justamente, aos custos da mão de obra.

Datas-base para aplicação da repactuação

Eis as datas-base para aplicação da repactuação:

a) da apresentação da proposta na licitação, para custos decorrentes de mercado; 

b) dos acordos, das convenções coletivas ou dos dissídios coletivos aos quais a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.

Por custos decorrentes do mercado devem ser entendidos aqueles que não se referem aos custos da mão de obra empregada na execução do contrato. Por exemplo, no caso da contratação de serviços de limpeza predial em que os produtos utilizados na limpeza são fornecidos pelo contratado, os custos decorrentes do mercado são os dos referidos produtos.

Periodicidade mínima para a repactuação:

Um ano contado da data da apresentação da proposta na licitação, para a parte do preço relativa aos custos decorrentes de mercado, e um ano para a parte do preço relativa aos custos da mão de obra, contado este último das datas  dos acordos, das convenções coletivas ou dos dissídios coletivos aos quais a proposta esteja vinculada.

Possibilidade de divisão em parcelas distintas

A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação. Ela poderá ser realizada em momentos distintos para abranger a variação de custos que tenham sua anualidade contada a partir de datas-base diferenciadas, como os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços (custos decorrentes de mercado) e os decorrentes de mão de obra. 

Quanto a estes últimos, quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos das diversas categorias envolvidas na execução do objeto, contando-se a anualidade para aplicação dos reajustes, nesses casos, da data-base de cada categoria.

Limitações quanto a acordos e convenções coletivas

A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como, por exemplo, valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

É vedado ao órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

Pedido do contratado e apresentação de planilha analítica

A repactuação será precedida de pedido do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio da apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamente a repactuação. 

A concessão do pedido de repactuação está condicionada a pedido formulado pelo contratado. O pedido deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação do prazo de vigência contratual.

Prazo de resposta e efeitos após a extinção do contrato

O prazo de resposta ao pedido de repactuação será preferencialmente de 1 mês, contado da data da apresentação, pelo contratado, da documentação comprobatória da variação dos custos que justifique a alteração dos preços.

A extinção do contrato não configurará óbice para o acolhimento do pedido de repactuação, hipótese em que o pagamento dos valores devidos em razão da repactuação será efetuado por meio de termo indenizatório.

Pontos de atenção e interpretação prática

A partir das condições acima elencadas, a nosso ver, alguns aspectos devem merecer atenção e análise apurada por parte dos particulares interessados em celebrar contratos com a Administração Pública. Explica-se.

Divergência entre lei e doutrina quanto aos custos de mercado

Embora admita tratamento diferenciado entre a parcela do preço relativa aos custos decorrentes de mercado e a parcela atinente aos custos decorrentes da mão de obra, fixando datas base distintas para a contagem da anualidade com vistas à aplicação dos reajustes, a Lei 14.133/2021 não estabeleceu, de modo expresso, diferenciação entre essas parcelas, no tocante ao mecanismo a ser utilizado para a apuração dos novos valores reajustados, limitando-se a prescrever, para tanto, apenas a utilização da demonstração analítica da variação dos custos contratuais - com a apresentação e análise de planilha de preços e formação de custos, ou do novo acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa da Justiça do Trabalho - sem cogitar da adoção de índice de preços fixado no contrato.

Não obstante tal diretriz da Lei, parte respeitável da doutrina sustenta que, para o reajuste da parte do preço atinente aos custos decorrentes do mercado, pela natureza de tais custos, deve ser adotado o reajuste em sentido estrito, utilizando-se, para a aplicação, índices de preços específicos ou setoriais relacionados aos serviços que integram o objeto do contrato, de modo a dispensar-se a demonstração analítica da variação dos custos contratuais com a apresentação de planilha de preços e formação de custos. 

Minutas padrão da AGU e da PGE/SP como referência

Esse entendimento foi adotado expressamente na minuta padrão de contrato de serviços contínuos com dedicação de mão de obra elaborada pela Advocacia Geral da União – AGU e utilizada pelos órgãos e entidades da União, bem como na similar minuta padrão elaborada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e utilizada pelos órgãos e entidades do mencionado Estado.

Em tais condições, os particulares, em cada caso concreto, deverão assenhorar-se das regras do respectivo contrato. No caso da adoção de índices de preços específicos ou setoriais, estarão dispensados de apresentar demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com a apresentação de planilha, cabendo tão somente verificar, para aplicação, os percentuais de variação dos índices de preços adotados, no período anual correspondente ao reajuste. Caso contrário, deverão comprovar o aumento dos custos com apresentação de planilha para tanto, considerando, por exemplo, entre outros, os seguintes aspectos: preços praticados no mercado; preços de contratos similares da Administração Pública; índices de variação dos preços relativos ao objeto do contrato no período do reajuste; tabelas de preços congêneres; e outros elementos que possam demonstrar a variação dos custos no período.

Necessidade de pedido expresso para aplicação do reajuste

Por outro lado, caso constatada a adoção de índices específicos ou setoriais, os particulares deverão atentar, também, para a existência, no contrato, de disposição específica que obrigue à formulação de pedido expresso para a obtenção do reajuste da parte do preço atinente aos custos de mercado, sob pena de preclusão do direito a esse reajuste. 

Risco de preclusão do direito em caso de omissão do contratado

Com relação a esse ponto, não é demais lembrar que, na vigência da legislação revogada, era entendimento pacífico e consolidado ocorrer automaticamente a aplicação do reajuste, sendo desnecessária a formulação de pedido específico para tanto, frente à existência de cláusula expressa preconizando o reajuste. Todavia, como se viu, a Lei 14.133/2021 exige pedido expresso, sem excepcionar a parcela relativa aos custos decorrentes do mercado. Havendo dúvidas a esse respeito, para evitar discussões e controvérsias desgastantes sobre a preclusão ou não do direito ao reajuste se ausente o pedido expresso, a melhor escolha será a apresentação tempestiva de tal pedido.

Em novos artigos, a serem disponibilizados oportunamente, concluiremos o assunto tratado neste artigo, abordando a alteração ou atualização dos preços contratuais por meio  de revisão.

Ficou com alguma dúvida?

O Reajuste de Contrato por Repactuação é um mecanismo essencial para garantir o equilíbrio econômico-financeiro em contratos de serviços contínuos com predominância de mão de obra, previsto na Lei 14.133/2021. 

Ao longo do artigo, vimos suas diferenças em relação ao reajuste em sentido estrito, as condições legais de aplicação, as datas-base, a necessidade de pedido expresso do contratado e os limites impostos pela Administração quanto a convenções coletivas.

Também ficou claro que a correta utilização desse recurso pode evitar prejuízos, mas exige atenção redobrada às regras e prazos. 

Se ainda restar alguma dúvida ou você tiver experiências para compartilhar sobre o tema, deixe seu comentário abaixo. Um grande abraço e ótimos negócios.